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来源：《检察日报》2009年09月17日   摘编：新闻中心  国庆

原文链接：http://npc.people.com.cn/GB/15157/10070420.html

　　编者按　法制现代化，按吕世伦、姚建宗两位教授的观点，乃指一个国家或地区从法的精神到法的制度的整个法律体系逐渐反映、适应和推动现代文明发展趋向的历史过程。许多人在论及中国法制现代化的困境时，把主要矛盾归结于:传统与现代、国际化与本土化、政府主导与社会主导。专于民间法研究的谢晖教授对这几个问题，给出了自己的答案。

　　□谢　晖

　　第一个问题:是压制型的法律全球化，还是对话型的法律全球化

　　对待全球化问题，有两种可供选择的思路，一种是压制型的全球化，另一种是对话型的全球化。现在一谈到全球化，人们还是自觉不自觉地把它和西方化联系起来。这不是没有道理。确实，至少近代以来到“二战”之前的全球化进程，乃是西方文化主导的全球化。它所奉行的，也基本上是压制的全球化。但“二战”以后，随着世界各地民族国家的兴起、随着主权观念的更加深入人心、随着利益结构的明显多元化、随着世界多极化的逐步展开，压制性的全球化已经逐渐走向式微。尽管各国的全球化还无不受西方中心的影响，但这种影响正在日益淡化。一种对话的、交涉的全球化正在悄然兴起。特别是世界贸易

　　组织这类机构的成立，更进一步彰显着对话的全球化的来临。在法律全球化过程中，也是一样。纯粹继受西方模式的法律，已然受到了各种挑战。这种从压制型法律全球化到对话型法律全球化的转变，已经引起法兰克福学派的高度关注。如何让文明冲突走向文明对话，从而实现对话的全球化和对话的法律全球化，正在考验着我们这个时代学人、社会活动家、政治家的智慧。中国要迈向创新型国家之路，要摆脱依附型发展之路，就必须在制度领域里及早做好对话的准备，以对话的姿态加入法律全球化进程，而不是以一个依附者的角色被裹挟进这一进程。

　　第二个问题:是国家主义的法制现代化，还是“社会主义”的法制现代化

　　长期以来，学界热衷于“我国法制现代化的国家主导”这样一个结论。特别是中国政法大学的蒋立山教授，更关注在国家主导这一立场上论述我国法制现代化的进程。确实，如果着眼于既有的历程，自从清末以来被动地展开的中国法制现代化进程，基本上是一个政府或者国家推进的法制现代化过程。到了最近，发生在全球范围内的经济危机，以及各个国家在应对危机中的独特作用，使得更多的学者倾向于对国家作用的极力维护，也倾向于对国家在法制现代化进程中作用的极力维护。在一定意义上，说中国法制现代化的既往历程是国家推动的，这也无可厚非，也反映了一种事实。但不能因此把我国的法制现代化推向国家主义之途。

　　其实，一方面，如果把法律观念的现代化也纳入法制现代化进程考量的话，那么，我们可以发现，近代中国法制现代化的历程，恰恰是因社会上一些主体的觉醒而引发的。从王韬、郑观应、严复一直到康有为、梁启超，这一觉醒过程，直接催生了一些“先进的中国人”对学习西学、效法西方，实行法治的要求。另一方面，经过近三十年持续不断的努力，我国公民的权利意识、法律意识普遍有所增强，社会主体对法治的适应正在逐步形成。草根阶层将可能成为推动中国法制现代化的重要的、甚至是主要的力量。因此，再强调国家主义的法制现代化之路，就说不过去。我国宜不失时机地把国家主义的法制现代化转型为“社会主义”的法制现代化。当然，我这里所说的“社会主义”，和我们已经习以为常的“社会主义”有所不同。我讲的社会主义的法制现代法，乃是源生于社会主体需要的、并由社会主体推动的、在社会利益冲突和利益交涉中形成的制度结构和规范体系。如张恒山教授所言，就是从农耕文明向工商文明转化时，社会管理方式的变革过程，对此我大体赞成。但这应是一个“社会主义”的推进过程，而不是国家主义的推进过程。

　　第三个问题:是契约道义的法制现代化，还是亲伦道义的法制现代化

　　法制也罢，法制现代化也罢，归根结底是要解决人们规范化的交往方式问题，是要解决人在社会交往中的社会地位问题。它必须有一定的道义基础。可以说，自从有人类社会，就会有人们的交往方式，就会有一定的规范化的交往机制。那么，法制现代化，需要什么样的道义基础，作为人们交往方式的前提?我们可以设想，有两种不同的道义，一种是亲伦道义，一种是契约道义。目前我国的法制现代化，还具有浓重的亲伦道义的特征。契约道义的法制现代化基础尚未真正形成。我在这里所讲的亲伦道义，未必一定是农耕社会固有的亲情伦理，其实这种伦理在“五四全面反传统”之后，其精华和优秀的内容反倒被我们抛弃了。我所讲的亲伦道义，是在演绎意义上使用的。譬如，尽管血缘亲情的道义理念被我们无情地摧残了，但我们制造了一种新的亲伦道义，那就是以某一组织为圆心、为基础而形成的亲伦道义。亲近这一组织，也就获得了某种亲伦道义的优势，远离这一组织，则失去了这一亲伦道义优势。目前，我国的法制现代化，就是建立在这种亲伦道义的交往原则基础上的。

　　所以，关注契约道义，推动在契约道义基础上安排我国的法制现代化问题，是我国法制现代化研究的应有之义。值得特别关注的是，随着我国经济市场化程度的日渐发展，政治民主化诉求的日渐高涨，以及文化多元化事实的明显发展，已经正在生成契约道义的社会基础。不失时机地关注、研究并推进这一道义基础，作为我国法制现代化的道义前提，作为从农耕文明向工商文明演进过程中，人们规范性交往行为方式的道义基础，是法律学人责无旁贷的重要使命。

　　第四个问题:法制现代化中的民间法

　　我国的法制现代化，如何对待民间规则或者民间法?随着这些年本人对这一问题的持续关注，我有一些心得体会。其实回顾一下联邦制国家的法律，可以发现民间法问题对这些国家法制现代化的影响、参与几乎是不言而喻的。以美国为例，起源于希腊传统的城邦自治，在那里既发展为地方自治，也发展为城市自治。所以，在地方的自治立法中，把地方习俗、民间规则成功地嵌入地方法律中，理所当然。也就是说，在那里，民间规则成功地参与到其法制现代化的进程中去了。正因为这样，我们今天才能看到美国一些地方形形色色、千奇百怪的一些法律规定。它正是美国民间法参与其法制进程的产物。

　　有人认为，我国的民间法，大多是落后的、保守的、残暴的东西，有必要在法制现代化过程中考虑这些因素吗?毫无疑问，民间法中确实有落后的、保守的、残暴的因素，但不加甄别地以这些词汇总结广泛存在于我国民间交往和民间纠纷解决中的民间法，或许是先入为主的。我以为，民间法，究竟哪些是落后的、保守的、残暴的，只有让它参与到国家法制现代化进程时，才有可能更好地判断。先入为主地认为它是落后的、保守的、反动的、残暴的，并把它排斥在法制现代化之外，不让它参与对话、参与交涉，只能视为法制现代化的武断，或者法制现代化的专制。它导致的，每每是法律归法律的，我们做我们的，从而公民交往行为和法律规定之间是互不关联的两张皮。目前我国法制的尴尬，以及决策层左右失据、前矛后盾的决策，不正说明这个问题吗?所以，法制现代化理应关注民间法的参与，只有让它参与其中，交涉对谈，去芜存精，才有可能让公民用行动来为法律投赞成票。否则，公民只好用行动投它的反对票。

　　(作者为外围滚球app：法学院院长)